点点金电商平台制度要适应AI的发展趋势︱网眼看法

2018年通过的《中华人民共和国电子商务法》是全球范围内主权国家首次电商专门立法，确立了有中国特色的电商平台法律制度。电商平台作为与生产商、销售商并列的一类法律规制的对象，独立在法律体系中承担自己的角色和法律责任，因而也从此明确了平台企业不用再承担生产商、销售商的更为严厉的法律责任。虽然当时的电商平台企业对于确立平台的义务和法律责任有所不满，但是从后来的实践来看，电商平台制度门槛低对各领域主流电商平台企业而言并非好事，对于某些领域电商平台利用属地监管佛系、资本补贴等实现后来居上有一定的影响。

我国数字经济发展总体上竞争较为激烈，当然也不乏“赢家通吃”现象，在平台竞争方面尤其需要警惕劣币驱逐良币现象。企业以技术更迭、商业创新实现优胜劣汰是应该鼓励的，但如果后来居上与平台制度门槛过低，司法、执法失灵存在一定的关系，那么这种“后来居上”便不再是纯粹市场活力的体现，而可能演变为对法治秩序的侵蚀。这不仅损害了合规经营者的合法权益，更会扭曲市场竞争机制，导致资源向规避责任者倾斜。因此，必须通过完善法律法规、强化司法执法力度，填补监管漏洞，提高违法成本，确保平台在公平、透明的法治轨道上运行。唯其如此，方能有效遏制劣币驱逐良币，促进数字经济健康、可持续发展，真正实现技术创新与制度规范的良性互动。

电商立法2013年底开始启动，到2018年通过，今天回头再看，2016年淘宝直播上线，逐步开始出现第一批直播大V，电商立法时直播带货尚不是电商主流业态，虽然直播并不影响电商法的基本架构和整体法律制度的科学合理性，但是现行电商法对于人类历史上从未出现过的大V主播这种超级个体及其令人震撼的巨额销售行为确实缺乏前瞻性的研究和制度安排，当然这也在当时立法研究组专家们讨论的预料之内，由于电商快速发展，当时就有讨论电商法可能相对于其他法律更需要快速根据实践变化而作出适应性修改。

而2022年人工智能突破性技术革新以来AI已经逐步影响电商，从电商平台的商品服务的销售、网络营销的流量导流，网络支付机构积极推动AI的支付产品，如此等等因素，可以预见本轮人工智能技术的升级会迅速引起电商再一次竞争和产业变化。

笔者认为本次电商法修改应着重研究电商平台制度适应商业实践变化和应对AI技术革新，具体来说有以下几个方面：

首先，借鉴金融行业穿透监管的说法，平台监管也要穿透对主导、介入生产、销售的电商平台企业，应按照实质重于形式确定法律性质和法律责任。

在平台主导生产、物流等主要经营行为，由平台内经营者作为销售的场景下，以及平台经营者以高价购买低价销售博取流量等方式介入、影响平台内经营者的经营行为的情况下，应当穿透监管以明确平台经营者承担销售商、生产商还是表面上的平台的责任。这类经营行为在现行电商法制定的时候还没有出现或者并不明显，在电商法实施后，尤其是部分对外的跨境电商平台，出现了所谓“柔性制造”即平台企业组织生产、物流、仓库等经营资源，仅由商户负责前端，即面对公众和消费者的线上销售，这种情况下，平台企业实际上是隐藏在背后的生产经营的主导者，但是却并不是前端即销售的商家，其内卷式恶性竞争不仅造成国内目前的零售全行业困境，而且传导到境外，低价销售造成海外国家对我国出口和跨境电商频繁采取监管、司法行动。

其次，直播带货混淆了传媒与商业，平台要不要从混业经营改为分业经营？大主播要不要单列作为一类规范的市场主体？

今天所谓的网红、明星这类拥有巨大影响力的人物，应该说自古至今都不缺少，但是哪怕是广电传媒占主导的时代，明星人物一般是文艺或者传媒行为，与商业偶有交叉，但是仍然遵循了分业经营，各行其事。然而，在进入移动互联网时代之后，由于智能手机的普及，直播兴起之后，开始出现直播大V个人销售金额远远大于一般销售企业甚至高于部分上市公司的整体营业水平。除了个人财富效应和纳税等已经引起关注的问题，值得引起关注的是这种巨量的网络销售对传统线下商业的虹吸效应。以前商场靠黄金地段卖高价收取昂贵租金，固然需要通过电商等科技方式来打破其利益垄断；而今电商这种直播带货巨量销售虹吸消费能力，造成少数平台企业富集区对更广大的其他区域形成他们所说的资金“抽血效应”，即线下实体商超缺乏消费顾客，地方财政缺乏税收来源，已经建成的大量商业体长期空置。

过去对马路上摆摊小贩有过“七八顶大盖帽管不了一顶破草帽”的说法，现在是十几个主管部门面对数量不多的平台也很难说管得了、管得好。因为平台为充分发挥流量经营的效率，会尽一切可能申请一切可以赚钱的商业所需的行政许可。一方面我们确实应该支持中国平台企业在激烈竞争中继续争取与美国大平台同台竞技的市场地位，另外一方面，这种超级巨大的平台凭流量所向披靡是否科学合理？是否应当借鉴金融混业改为分业经营而应有适度的限制？笔者希望抛砖引玉，引起大方之家的指点。如果我们不思考这个问题并未雨绸缪有所考虑，请看欧盟在紧跟我国电商法之后最新的监管动态和立法中早已经开始对包括我国网络巨头企业在内的外国网络巨头开始各种监管约束尝试，包括启动新明目的纳税，例如数字服务税，也包括通过传统的反垄断、跨境电商监管等法律路径实施越来越频繁的高额罚款。

综上，笔者研究认为，电商法修改仍应抓住电商平台制度这个牛鼻子，仍然需要开门立法向全国广泛征求意见的开放态度，也需要直面大主播这种新商业现象以及AI这一新技术带来的挑战，笔者不认为国家会采纳关闭直播这种极端的意见，因为这不符合我国当前市场竞争的宽容环境，也没有法律根据，但是我们不能忽视直播巨量销售的虹吸效应以及内卷造成线下实体商业难以生存的现实。

（作者系上海段和段律师事务所律师）

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